La utilización del precio público de un servicio como precio base de licitación.

Captura de pantalla 2016-02-04 18.24.33

Por Juan José García Ferrer, Abogado.

  Socio de Wealth Secur, y Director del Area de Derecho Público, Juan José ha alternado desde hace más de veinte años la gestión pública y la actividad directiva en el sector privado. Cuenta con más de quince años de experiencia como Director General o Gerente para la Administración, habiendo desarrollado su actividad tanto en el ámbito local como autonómico

La administración tiene una facultad de discrecionalidad a la hora de configurar los pliegos de contratación de un servicio. Los abusos de esta facultad pueden quedar consolidados por los licitadores cuando, con su no hacer, aceptan los pliegos. Asociar el precio base de licitación al precio público del servicio público que se pretende contratar es una anormalidad administrativa que debe tener respuesta en los tribunales.

Supuesto de partida

El contacto con la realidad local nos ha presentado un caso curioso. En los últimos meses algunas pequeñas entidades locales intentaron contratar algunos servicios sociales equiparando el precio base de licitación con el precio público vigente del correspondiente servicio.

La justificación de esta decisión administrativa puede tener su origen en: a) una grave confusión de conceptos que se produce porque la Administración quiere que el adjudicatario cobre a los usuarios su aportación económica al mantenimiento del servicios público contratado; b) una forma injustificada de aumentar las posibilidades de determinadas ofertas.

Diferencia entre el precio base de licitación y el precio público.

Precio base de licitación. Los servicios técnicos y/o económicos de la Administración establecen el importe base de una licitación, el cual será el necesario, a su juicio, para que un adjudicatario se encuentre interesado en realizar la actividad que se contrata. En realidad, más bien es el establecimiento de la cantidad máxima que, en realidad, la Administración está dispuesta a pagar. Por ello, el Presupuesto Base de Licitación tiene que recoger todos los costes que se le producen a la entidad con motivo de la ejecución del contrato, así como el beneficio industrial que corresponda.

Pocas veces los técnicos logran afinar con los precios de mercado[i]. Esta circunstancia puede ser relevante en el reparto de puntos por precio y en la consideración de qué debe tenerse por oferta anormal o desproporcionada. ¿Por qué los cálculos de los servicios técnicos suelen ser superiores a los verdaderos costes del servicio? A saber, y sin ánimo de ser exhaustivo:

  1. Los profesionales de la Administración lo calculan utilizando información de lo que gastan gestionado los mismos servicios, lo cual les induce a error. La Administración que gestiona directamente un servicio público casi siempre gasta más en los capítulos de suministros, gasto corriente e imprevistos. Sus costes laborales también suelen ser mayores, por efectivos y retribuciones, pero en este caso suelen delimitar las plantillas necesarias y utilizan para el cálculo los convenios sectoriales.
  2. Los profesionales de la Administración suelen establecer una media entre sus costes de gestión directa y los ya contratados para su gestión indirecta, resultando pues, frecuentemente, medias y modas superiores.
  3. Existe una especie de temor técnico y político a que los concursos queden desiertos y, dicha circunstancia, sea interpretada como un mal hacer que, incluso, a veces, se hace más visible por la necesidad de ampliar la prórroga del contrato pre existente.

En alguna ocasión, el precio base de licitación también puede estar por debajo del coste real del servicio. Así, por ejemplo, cuando los servicios de contratación barajan costes laborales inferiores por una aplicación automática de convenios generales al margen de los verdaderos costes laborales asociados a la negociación colectiva o a decisiones judiciales aplicables a centros públicos que ya existen[ii].

Precio público. Sed contra, el precio público es el precio que la Administración asigna a un servicio público al objeto de establecer la aportación del usuario y la cantidad máxima que, en su caso, el ciudadano tendrá que aportar para su mantenimiento[iii].

El precio público puede cambiar. Es más, en las Comunidades Autónomas es habitual que una Ley o Decreto deje su establecimiento en manos del Consejero o del Responsable máximo de turno de un área de Gobierno.

Por otro lado, los precios públicos suelen ser inferiores al verdadero coste de los servicios para la Administración. Las razones son diversas:

  1. De un lado, resulta difícil justificar tantos precios como situaciones distintas.

Así, el coste del servicio cambia dependiendo de la titularidad del inmueble, del tipo de gestión y, dentro del mismo tipo, de los medios o requerimientos exigidos. Por ejemplo, cuando la gestión es indirecta, el coste del servicio para la Administración suele variar dependiendo de la forma de contratación (vgr., concierto, concesión, contrato marco, subvención, contrato de gestión de servicio público…) o financiación del servicio (contrato, subvención o prestación económica vinculada a la contratación del servicio público), pues, en la práctica, implícita a las formas se pueden encontrar: a) distintos niveles de exigibilidad; b) diferentes valoraciones atendiendo a la reducción de los capítulos de imprevistos, beneficio empresarial y gasto corriente; c) la financiación pública del servicio considerando sólo flujos de caja, frecuentemente por estar financiados los servicios mediante subvenciones sobre el mobiliario o inmueble o porque la Administración entiende que las plazas privadas deben financiar la amortización o alquiler del inmueble.

En consecuencia, la Administración siempre tiene el dilema de qué precio público asignar: a) Poner un precio ponderado o medio sería recurrible ante los tribunales, ya que el precio público nunca puede ser superior al coste cierto del servicio y con esta fórmula, evidentemente, en algunos casos el precio público sería superior; b) Establecer como precio público el coste del servicio público más bajo. Esta última opción es la decisión adoptada.

  1. Determinados servicios son muy caros, pudiendo llegar en el ámbito de lo social a sobrepasar los 70.000 € anuales. Un precio público de 6.000 € al mes supondría el pago de una cuantía máxima escandalosa para buena parte de la sociedad.

La Administración tiene especial cuidado al asignar el precio público cuando éste además será un indicador relevante en la fórmula de copago. Empero, aunque no lo sea, el precio público establece la cuantía máxima a abonar y, por tanto, ciertas cantidades abren debates no deseados. En otras ocasiones, además, se esgrimen razones de equidad, reivindicándose el mismo precio público entre servicio distintos pero de similar naturaleza. Así, por ejemplo, la tipología de centros residenciales para personas con discapacidad puede ser grande y sin embargo se suelen encuadrar todos los recursos en dos o tres categorías.

En definitiva, cuando el servicio público es especialmente caro, la Administración tiende a asignar como precio público el de otros de análoga naturaleza. Por tanto, como si de un alud se tratara, el precio público de estos servicios también acaba siendo el precio del servicio más barato de su tipología de referencia.

Sin duda, todo este debate se produce porque: a) De un lado, a la Administración le cuesta que sus ciudadanos no asocien precio público con lo que efectivamente aportarán y, aunque lo entiendan, la dialéctica oposición vs. gobierno propiciará que la claridad se nuble; b) Cada vez más, la aportación de los usuarios se realiza sobre fórmulas en las que el precio público interactúa con otros indicadores y no es simplemente el importe máximo a satisfacer en aplicación de la fórmula. SI la aportación económica del ciudadano es un porcentaje de sus ingresos, es testimonial la incidencia de un precio público más alto a partir de los 3,5 IPREM, pues muy pocos españoles tendrán ingresos superiores. ¿Por qué, entonces, se utilizan fórmulas complejas para el cálculo del copago? La respuesta está en la ansiada búsqueda de progresividad en la aportación en detrimento de criterios de asignación proporcional.

La ilegalidad de asociar precio público al coste del servicio barajado por la Administración.

De esta breve y didáctica explicación queda bastante claro que hablamos pues de cosas distintas y que, por tanto, un pliego nunca debería vincular el precio del contrato (que es la remuneración del contratista por la ejecución del contrato[iv]) con el precio público del servicio, pues se trata de dos cosas bien distintas en cuanto a su objeto y naturaleza.

Cuando, como hemos visto, el precio público sea inferior al coste real del servicio, asociando aquél al precio base de licitación no se garantizará que el adjudicatario pague sus costes, de modo que quedará vacío, a no ser que: a) Alguien esté dispuesto a perder dinero para buscar un posicionamiento estratégico o una mejor posición de venta de sus activos; b) El menor precio se compensen con otras líneas de financiación pública, de modo que la supuesta pérdida no sea tal o sea beneficio. Por ejemplo, cuando el inmueble lo ha financiado la Administración o cuando la entidad recibe subvenciones para la prestación de servicios con evidentes sinergias con aquél que va a ser contratado. En estos casos, el tribunal debería reconocer la competencia desleal que evidentemente se produce.

Imaginemos que el precio público sea igual o superior al coste del servicio. En estos casos, deberá ser modificado posteriormente para adecuarlo al nuevo coste, pues como hemos dicho, el precio público no puede ser superior a su verdadero coste. Por otro lado, la retribución del contratista no puede quedar en el alero de una decisión unilateral y política como es la determinación de los precios públicos asignados al servicio público que aquél presta. Asignar como precio de un contrato el de su precio público de referencia supone un marco de indefensión y de falta de transparencia pues, de un lado, la modificación sobrevenida del precio puede perjudicar económicamente al adjudicatario y, de otro, podría darse el caso de adjudicar un servicio público a un licitador que ya conocía que dicho precio público sería modificado en el futuro inmediato.

El principio general de la libertad de pactos no debería significar que los licitadores aceptan esa asociación entre coste del servicio y precio público, salvo, evidentemente, que todos los licitadores acepten esas reglas del juego. En cualquier caso, debería ser tenida por nula cualquier modificación del contrato que fuese justificada en la modificación posterior del precio público.

Ni tan siquiera podría justificarse esta asociación del precio público y el coste del servicio por referencia analógica a los criterios de valor estimado aplicables a los contratos de suministro[v], pues, entre otras razones, una cosa es realizar una estimación global del volumen total de un negocio a partir de previsiones o series históricas de bienes y otra bien distinta estimarlo atendiendo a variables que, como se ha demostrado, atienden a criterios de oportunidad.

Delegación del cobro del copago en el adjudicatario y “malas praxis” asociadas.

Si los pliegos no pueden dejar en manos del adjudicatario el cobro de la prestación del servicio, no puede establecer a riesgo y ventura del adjudicatario su cuantía. Todos los licitadores deberían conocer las series históricas de aportaciones o la estimación media de rentas o ingresos de los ciudadanos. Este dato pude tener incidencia en los costes financieros si los copagos no se ingresan en una cuenta de la Administración y, sed contra, se realiza una factura mensual del servicio restando las aportaciones recibidas. Estos mecanismo, además alteran la fotografía del capítulo de ingresos y gastos mediante minoración de unos y otros, afectando a la estimación de costes de referencia negociados entre administraciones y la aportación de cada una al mantenimiento de los servicios.

Ofertas anormales y desproporcionadas en relación a un precio de contrato asociado al precio público en la licitación.

Es verdad que el pliego es el que debería determinar bajo qué parámetros objetivos puede apreciarse que una oferta no puede ser cumplida como consecuencia de incluir valores anormales o desproporcionados, sin que estos parámetros deban hacer referencia exclusivamente al criterio precio[vi]. Incluso, suele considerarse en algunos órdenes que no es posible apreciar una baja anormal o desproporcionada si no se contemplan expresamente en los Pliegos los criterios para su determinación, resultando insuficiente la remisión al precio. En nuestra opinión, toda baja sobe el precio público del servicio debería ser considerada una baja anormal o desproporcionada. La prueba de lo contrario por el adjudicatario obligaría a la Administración a cambiar su propio precio público.

Suele decirse que aunque la elección de los criterios de adjudicación sean discrecionales para el órgano de contratación, han de reunir, al menos, cinco características: a) han de estar directamente vinculados al objeto, las características y la naturaleza del contrato; b) han de ser objetivos; c) tienen que estar ponderados; d) deben permitir que se pueda evaluar la eficacia y eficiencia de cada oferta, es decir, sus esperados resultados y la relación calidad vs. precio de cada oferta; e) y deben figurar en el anuncio de licitación, en los pliegos o, en su caso, en el documento descriptivo[vii].

Pues bien, cuando el precio base de licitación se asocia al precio público, por las razones ya señaladas difícilmente puede valorarse la relación calidad – precio. Por ello, podemos decir que estaríamos ante un claro ejemplo de uso incorrecto de la discrecionalidad de la Administración o, lo que es lo mismo, una apariencia de objetividad de los criterios que impide garantizar el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato de los licitadores[viii]. Y decimos apariencia porque afectará a la concurrencia y también a la valoración de lo que deba entenderse como bajas anormales o desproporcionadas.

Conclusión

En definitiva, debe ser objeto de recurso cualquier pliego de prescripciones administrativas que asocie o referencie el precio base de licitación al precio público del servicio público que se licita pues, en nuestra opinión, mezclando conceptos de distinta naturaleza y objeto, el precio base de licitación no queda justificado por la Administración, se puede poner en riesgo la correcta ejecución del contrato y se fomenta, consciente o inconscientemente, prácticas de concurrencia desleal o anti concurrenciales[ix].

[i] No nos estamos refiriendo a la contratación a través de conciertos, contratos marcos u otras tipologías de análoga naturaleza en las que pude producirse justamente lo contrario, ya que establecen condiciones del servicio de mínimos y puede establecer el cálculo mediante referencia a flujos de caja.
[ii] Que los costes laborales de los servicios cambien no permite modificar el precio del contrato, pues se entiende que el adjudicatario lo es asumiendo el riesgo y ventura de que, por distintas razones, dichos costes puedan variar. Empero, no deberían desconocerse los verdaderos costes laborales al calcular el precio base de licitación de un servicio nuevo o ya existente.
[iii] El art. 2 de la Ley 25/1998, 13 de julio, que modifica el art. 24 de la Ley 8/1989, 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, señala que tendrán consideración de precios públicos “… las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados”. En nuestra opinión, el propio concepto requeriría de algunas aclaraciones.
[iv] En este sentido, vid. Informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado en su Informe 43/08, de 28 de julio.
[v] Vid. artículo 9.3.a) TRLCSP.
[vi] Vid., entre otros, Informe 11/2014 de la Junta Consultiva de Aragón.
[vii] Vid. Informe Junta Consultiva de Contratación de Aragón 1/2011, de 12 de enero.
[viii] Vid. considerando 90 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública,
[ix] Otro ejemplo de estas prácticas puede verse en el Informe 2/2015, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, adoptado en su sesión del día 17 de marzo de 2015.
Advertisements

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Google photo

You are commenting using your Google account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

Connecting to %s