Fiscalidad: Retribuciones satisfechas al administrador por el desempeño de su cargo

La Agencia Tributaria está enviando requerimientos relativos al Impuesto sobre Sociedades aduciendo que para que las retribuciones satisfechas al administrador por el desempeño de su cargo sean deducibles, es preciso que consten en los estatutos de la empresa.

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Por José Luis Cuellar, Director del Area Fiscal de Wealth Secur Legal

La cuantía debe estar prevista en los estatutos cuando se desempeña ese cargo, (firmar cuentas anuales, convocatoria de juntas…) [ LSC art.217.2]. En el caso de que los estatutos no digan nada esa retribución es considerada una liberalidad, y no será por tanto deducible. [ LIS, art 15.e ; STS 02-01-2014 ]

No obstante, el hecho de que aparezcan en estatutos puede no ser suficiente, ya que la ley ha recogido un nuevo supuesto de gasto no deducible: aquellos derivados de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico [LIS art 15.f] ,por lo tanto habrá que asegurarse de que cuando establezcamos la retribución cumplamos los requisitos que exige la ley:

1)    Necesario especificar en los estatutos los conceptos por los que se cobra. (asignación fija, participación en beneficios, dietas de asistencia…)

2)    La junta de socios debe acordar el importe máximo de remuneración anual de todos los administradores [LSC ART 217.3]

Entendemos que este supuesto de gasto no deducible está pensado para actuaciones ilícitas donde se pretende incumplir la ley, pero conociendo como actúa la administración tributaria puede que lo utilice para negar la deducibilidad simplemente por un defecto formal, es decir, aunque no se haya pretendido defraudar.

No debemos confundir esto comentado con las rentas que los administradores perciben por el desempeño de funciones directivas, que si deberían ser deducibles aunque no consten en los estatutos. Aquí en mi opinión, no existe liberalidad siendo suficiente que dichas retribuciones sean aprobadas por junta de socios [ LSC art 217.4]

El administrador que sólo ejerce funciones mercantiles del cargo, es decir el que se limita a convocar socios y firmar cuentas pero sin intervenir en el día a día, no está obligado a cotizar en seguridad social, pero si desarrolla su trabajo en la empresa llevando la dirección del negocio entonces sí debe cotizar.

Vamos a hablar ahora de los administradores que trabajan en la empresa y cuya situación habitual hasta hace poco tiempo era la siguiente:

En general los estatutos recogían que el cargo de administrador era gratuito.La retribución de funciones de gerencia se consideraba gastos deducible, y la retención era variable como la de un trabajador normal que tiene una nómina cuyas retenciones dependen de variables como estado civil, número de hijos, cónyuge a cargo etc.

Pues bien, la Agencia Tributaria entiende incorrecta esta situación y considera que las funciones de Gerente o Director General queda englobadas dentro de las de administrador ( Consulta V0879-12 de 25 de abril de 2012, resolución TEAC de 6 de Febrero de 2.014)

Por consiguiente:

Si los estatutos dicen que el cargo de administrador es gratuito o (no dicen nada), ni la retribución como administrador ni el salario como directivo serán deducibles, y tendrá una retención de un 35% para 2.016.

A mi entender y salvo mejor opinión, esta interpretación es más que discutible, aunque conociendo la postura agresiva que está adoptando la agencia tributaria últimamente, lo más prudente sería modificar los estatutos cambiando la gratuidad del cargo por una retribución, especificando a su vez que la cuantía a satisfacer por todos los conceptos (también como directivo), la decidirá la junta de socios cada año.

En este caso en el que Hacienda se muestra tan estricta, habría que argumentar que todos los gastos necesarios para generar ingresos son deducibles (art 14.LIS), incluidos los salarios del directivo y además decir que cuando los estatutos regulan la retribución de Administrador, se refiere a funciones mercantiles (firmar cuentas, convocar socios…) y no con relación a otras funciones que pueda ejercer incluso sin ser administrador.

Opciones

Muchas sociedades para intentar evitar la retención fija que se le aplica al administrador y directivo, indican una retribución muy baja en estas funciones y el resto del sueldo es decir la mayor parte, se aplica al trabajo ordinario de la empresa ya que ésta retención suele ser menor.

Esta solución puede ser perjudicial en determinados casos, ya que el titular de la sociedad podría perder los incentivos que goza del impuesto sobre patrimonio (en el que las participaciones en empresas familiares están exentas y el impuesto sobre sucesiones y donaciones, en el que se establecen bonificaciones del 95% por la transmisión de las participaciones.)

Esto es debido a que la ley promulga que para poder aplicar esos incentivos la retribución como administrador y directivo tiene que ser más del 50% de los rendimientos totales del trabajo y de actividades económicas. Por tanto para no romper los mismos, una segunda opción podría ser respetar ese 50% y si sus retribuciones son por ejemplo de 90.000 € asignar 47.000 € como administrador y directivo y los restantes 43.000 € como trabajador.

Existe una tercera opción más arriesgada ya que teniendo en cuenta que el criterio de hacienda es más que discutible y por lo tanto rebatible, se puede separar el salario en tres partes;

a)    lo que cobra como administrador;

b)    lo que cobra como directivo;

c)    lo que cobra como socio trabajador y aplicar sólo la retención del 35% a lo cobrado como administrador y el b) y c) como retribución variable.

En definitiva, las respuestas se podrán ir conociendo a medida que se dicten resoluciones en el TEAR o en el contencioso ya que, como he comentado, existe mucha controversia interpretativa para estos casos y la Agencia Tributaria como casi siempre interpreta de una manera muy restrictiva y favoreciendo sus intereses.

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