Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid sobre cláusulas suelo

Captura de pantalla 2016-02-04 18.57.40      Alberto Álvarez Cañas (Abogado)

Acabamos de conocer que el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid ha publicado su esperada sentencia sobre cláusulas suelo. La Sentencia, de 7 de abril de 2016 (ver aquí), es consecuencia de una macrodemanda interpuesta por ADICAE y por varios consumidores en 2010 contra más de cuarenta entidades bancarias.

En ella se declara la nulidad de las diferentes cláusulas suelo utilizadas por estas entidades en sus préstamos hipotecarios. Dicha nulidad está basada en la falta de transparencia, en línea con el criterio fijado por el Tribunal Supremo en relación con esta materia (v.gr. SSTS de 9 de mayo de 2013, 24 de marzo de 2015 y 23 de diciembre de 2015).

En consecuencia, todas las cláusulas cuya redacción coincida con la indicada en la propia Sentencia o sean esencialmente iguales, son declaradas abusivas por falta de transparencia y, en consecuencia, nulas.

Se descarta la nulidad por falta de reciprocidad, es decir, por desequilibrio entre suelo y techo ya que, como viene indicando el Tribunal Supremo, la cláusula suelo afecta al precio del contrato y no puede ser objeto de control por falta de reciprocidad con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que establece que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que han de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.”

La Sentencia también coincide con el Tribunal Supremo en declarar que no se devolverán cantidades pagadas de más por aplicación de la cláusula suelo antes del 9 de mayo de 2013. Se trata de la polémica falta de retroactividad absoluta, doctrina que actualmente está siendo revisada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) como consecuencia de las  cuestiones prejudiciales planteadas ante él por diferentes Juzgados españoles. El próximo 26 de abril se celebrará la vista oral y se espera que el TJUE dicte sentencia en las semanas siguientes.

Recordemos que el Tribunal Supremo ha decidido no aplicar el principio de retroactividad derivado del art. 1303 del Código Civil en casos de nulidad amparándose, fundamentalmente, en los graves trastornos que para el orden público económico supondría el tener que devolver todas las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo. En el caso de la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 11 se llega a decir que este riesgo es más evidente incluso en los supuestos planteados ante el Tribunal Supremo  “habida cuenta el número de entidades bancarias afectadas“.

Una cuestión que genera dudas en relación con la Sentencia es que, a pesar de que declara en su fallo con carácter general la nulidad de las cláusulas suelo por falta de transparencia, establece en su fundamento de derecho 12.4 que este principio debe ser matizado en ciertos casos, según lo solicitado por las entidades bancarias.  Son los siguientes:

a) contratantes que por su especial cualificación o experiencia (abogados, especialistas en finanzas, empleados de banca, promotores inmobiliarios, etc…) conozcan o tengan la posibilidad de conocer con sencillez el alcance y efectos de la cláusula suelo.

b) titulares de subrogaciones de prestatarios en préstamos promotor con cláusula suelo preexistente, y de subrogaciones de la entidad en préstamos hipotecarios suscritos por otras entidades financieras con consumidores con cláusula suelo preexistente.

c) préstamos suscritos a partir del año 2009, momento en el que la utilización de las cláusulas suelo estaba completamente extendida en el mercado hipotecario y habían creado un enorme debate social, siendo un hecho público y notorio su conocimiento por parte de los consumidores.

En estos casos, el Juzgado considera que la cuestión debe analizarse individualmente:

“En este sentido, se ha de señalar que, para realizarla habrían de examinarse circunstancias particulares de adherentes determinados (los calificados como adherentes especialmente cualificados por las entidades bancarias) o las concretas circunstancias que rodearon la celebración de los contratos (en el caso de las subrogaciones, novaciones y los préstamos suscritos a partir de 2009) para determinar si la inclusión de la cláusula en los contratos suscritos con respecto a esos concretos adherentes frustró o no las expectativas de los adherentes y, en definitiva, examinar si la entidad bancaria tenía o no un deber reforzado de transparencia. En definitiva, sería preciso realizar una valoración individualizada sobre la transparencia de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos suscritos con dichos colectivos incompatible con el control abstracto inherente a las acciones colectivas objeto de presente procedimiento.”

Esto puede ser una nueva fuente de litigiosidad si la entidad no está de acuerdo en eliminar la cláusula suelo.

Es más que probable que la Sentencia sea apelada por alguna de las entidades condenadas, lo cual retrasará el cumplimiento, incuso aunque se solicite la ejecución provisional, salvo que exista un cumplimiento voluntario. Además, antes de iniciar ahora una acción legal individual contra la entidad en cuestión, parece prudente esperar a ver cuál es el pronunciamiento del TJUE sobre la cuestión de la retroactividad, aunque nada impide que se pueda pedir al banco que cumpla la sentencia y nos devuelva el dinero pagado de más.

En último término, hay que decir que la Sentencia no anula todas las cláusulas suelo, sino simplemente las contenidas en ella (o esencialmente idénticas) y que las cláusulas suelo siguen siendo válidas en la medida que cumplan con el criterio de transparencia. En este sentido, recordemos que el art. 25 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece que  en el caso de préstamos en que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se debe recoger en un anexo a la Ficha de Información Personalizada, el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima.

Además, el art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, exige que en los préstamo hipotecarios suscritos con un prestatario persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir se incluya en la escritura pública se incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos establecidos por el Banco de España, en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato y, en concreto, de las limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza.

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La notificación del art. 111 RRM debe hacerse al anterior administrador aunque su cargo esté caducado (RDGRN de 8-2-2016)

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Según el art. 111 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), la certificación del acuerdo por el que se nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando haya sido extendida por el nombrado, sólo tendrá efecto si se acompañare notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, con cargo inscrito, en el domicilio de éste según el Registro.

Esta notificación no es necesaria cuando se acredite el consentimiento del anterior titular al contenido de la certificación, mediante su firma legitimada en dicha certificación o en documento separado, ni cuando se acredite debidamente la declaración judicial de ausencia o de fallecimiento, la incapacitación o la defunción de aquél.

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 8 de febrero de 2016, se refiere a un caso en el que un administrador único con su cargo inscrito, pero caducado, es nombrado posteriormente administrado solidario y el registrador en cuestión deniega la inscripción del nuevo cargo porque exige que, de acuerdo con el art. 111 RRM, se notifique el nombramiento al administrador único inscrito, aunque su cargo esté caducado.

En concreto, se trata de un supuesto en el que se sustituye el sistema de administrador único por el de dos administradores solidarios, uno de los cuales es el antiguo administrador único y la certificación en cuestión es expedida por el otro administrador solidario, sin que conste la notificación ni el consentimiento del anterior titular al contenido de la certificación, según exige el art. 111 RRM.

La sociedad interpuso recurso contra la calificación notificada argumentando que la notificación exigida por el registrador no era necesaria porque el cargo del anterior administrador estaba vencido y caducado.

La DGRN desestima el recurso ateniéndose a la literalidad del art. 111 RRM, que no establece ninguna salvedad para el supuesto de que el anterior administrador tuviera su cargo caducado por transcurso de su plazo de nombramiento. De esta forma, aunque haya transcurrido el plazo de duración del cargo previsto en los artículos 221 y 222 de la Ley de Sociedades de Capital, se debe producir la notificación o el consentimiento del anterior administrador al contenido de la certificación.

La DGRN también reitera la finalidad del art. 111 RRM, que es la de “reforzar las garantías de exactitud y veracidad de los actos inscribibles en los excepcionales supuestos en que acceden al Registro con base en simple documento privado –como es la certificación–” y posibilitar, mediante la notificación al inscrito, “la inmediata reacción frente a nombramientos inexistentes, evitando, en su caso, su inscripción.”

Además, la DGRN conecta la obligación de art. 111 RRM en caso de que el cargo esté caducado, con la “doctrina del administrador de hecho”, al objeto de dar seguridad en el proceso de inscripción en el nombramiento de los administradores, y cita la Sentencia del Tribunal de Supremo de 23 de febrero de 2012, que se refiere a la continuación transitoria del administrador en su cargo en los casos de posible paralización del órgano de administración, hasta el nombramiento de un nuevo administrador:

“(…) el administrador que, por cualquier causa previsible, deba cesar en el ejercicio del cargo, ha de convocar junta a fin de evitar que la sociedad quede descabezada, afirmando la sentencia 667/2009, de 23 de octubre, que ‘‘si no hay otro administrador titular, o suplente (arts. 59.1 LSRL), el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad, para evitar el daño que a la sociedad pueda producir la paralización del órgano de administración.”

Como comentario, cabe apuntar que la doctrina mantenida por la DGRN puede parecer un poco estricta en un caso como el que se plantea en la Resolución indicada, en el que el antiguo administrador único pasa a ser uno de los administradores solidarios y es lógico que esté al corriente del cambio. Sin embargo, la postura de la DGRN contribuye a la seguridad jurídica, al evitar excepciones que den lugar a dudas interpretativas. Dura lex, sed lex.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BANKIA devolverá a los inversores minoristas el dinero invertido en su salida a bolsa

Alberto Álvarez Cañas (Abogado)

Las recientes sentencias del Tribunal Supremo 23/2016 y 24/2016, de 3 de febrero relativas a la anulación de sendas órdenes de suscripción de acciones de BANKIA en el momento de su salida a bolsa y que ya comentamos en un reciente post (ver aquí), han tenido consecuencias casi inmediatas.

Así, BANKIA se ha comprometido (ver aquí) a reembolsar a los inversores del tramo minorista las cantidades que invirtieron en la Oferta Pública de Suscripción de Acciones (OPS) que BANKIA realizó en julio de 2011, a cambio de la devolución de las acciones de la entidad. Y también pagará unos intereses compensatorios del 1% anual por el plazo que haya transcurrido hasta la restitución de la inversión.

Los accionistas que hayan vendido sus acciones, podrán recibir la diferencia entre la inversión inicial y las cantidades obtenidas con la venta de los títulos.

Los inversores deberán presentar una solicitud de devolución en las oficinas de BANKIA, que ha publicado un modelo al efecto (ver aquí).

En los casos en los que el inversor compró o vendió las acciones de BANKIA a través de otra entidad, también será necesario presentar el extracto de la cuenta de valores en la que se detallen los movimientos de las acciones.

Los inversores que hayan presentado cualquier tipo de reclamación al respecto, judicial o extrajudicial, deberán renunciar a la misma para poder beneficiarse de esta medida.

El plazo para presentar la solicitud es de tres meses a contar desde el 18 de febrero de 2016 y BANKIA afirma que el reembolso más los intereses podrá obtenerse en un plazo máximo de quince días.

En definitiva, se trata de una medida muy interesante para los pequeños accionistas, ya que no existían precedentes de acuerdos masivos de reembolso en casos como éste o similares. También es cierto que BANKIA tiene provisionados unos 1.840 millones de euros para hacer frente a esta medida y se ahorrará importantes gastos judiciales con la misma.

Queda pendiente por determinar las opciones de los inversores del tramo mayorista de obtener la restitución de su inversión. Las sentencias del Tribunal Supremo arriba indicadas parece que no son proclives a que se acepten sus reclamaciones judiciales, si bien es cierto que dichas sentencias fueron dictadas en relación con acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento. Veremos si las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto (art. 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de valores -antiguo art. 28-) o las generales por responsabilidad civil (art. 1.101 del Código Civil) llegan a prosperar.

 

 

 

La forma de convocatoria establecida en los estatutos prevalece sobre la ley (Resolución DGRN 27-1-2016)

Alberto Álvarez Cañas (Abogado)

La reciente Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) de 27 de enero de 2016 (publicada en el BOE el 11 de febrero de 2016 ver) confirma la constante doctrina de la DGRN según la cual, cuando en los estatutos sociales consta que la convocatoria de la junta general debe realizarse mediante carta certificada a cada uno de los socios, no es correcta ni válida la convocatoria realizada mediante publicaciones en el BORME y en un periódico (o, en su caso, mediante publicación en la página web de la sociedad).

Debemos tener en cuenta el art. 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que establece como principio general que la junta se convocará mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Y, en caso de que la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

Pero, en sustitución de la forma de convocatoria indicada, el art. 173.2 de la LSC establece que los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.

Por lo tanto, la DGRN confirma que el sistema de convocatoria establecido por los estatutos sociales prevalecerá sobre cualquier otro sistema:

“Existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta, dicha forma habrá́ de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr. Resoluciones de 13 de enero, 9 de septiembre y 21 de octubre de 2015, como más recientes) de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia para cualquiera que la haga, incluida por tanto la judicial.”

Para ello, la DGRN se apoya en que los estatutos sociales son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad (por todas, Resolución de 23 de septiembre de 2013).

Además, el régimen de comunicación individual establecido en los estatutos prevalecerá incluso cuando la convocatoria provenga de una decisión judicial a instancia de quien tenga derecho a solicitarla (arts. 168 a 170 de la LSC). Recordemos que tras la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, la competencia para convocar la junta en estos casos corresponde al Secretario judicial o al Registrador mercantil del domicilio social.

Esta obligación de seguir el sistema establecido en los estatutos solamente podría ser obviada cuando se produzca una notificación por el Juzgado equivalente a la que le hubieran hecho los administradores por correo certificado (Resoluciones de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014)

 

Aspectos relevantes de las recientes sentencias del Tribunal Supremo sobre la salida a bolsa de BANKIA

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La semana pasada se publicaron dos sentencias muy interesantes del Tribunal Supremo relativas a la salida a bolsa de BANKIA (STS 23/2016 y STS 24/2016, de 3 de febrero).

En ambas sentencias, el Tribunal Supremo se pronuncia en contra de BANKIA y confirma la nulidad por vicio del consentimiento de las órdenes de suscripción de acciones de BANKIA en el momento de su salida a bolsa, que tuvo lugar en julio de 2011 mediante una Oferta Pública de Suscripción (OPS).

Algunos de los aspectos más relevantes de dichas sentencias son los siguientes:

Se desestima la prejudicialidad penal alegada por BANKIA con base en el art. 40 de la LEC respecto a la causa que se sigue en la Audiencia Nacional en la que se investiga el supuesto engaño en la OPS, porque la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de BANKIA (requisito imprescindible de la prejudicialidad penal, según el art. 40.2.2º de la LEC).

Para el TS, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en el proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores.

– La acción de nulidad contractual por error vicio del consentimiento (arts. 1300 y 1303 CC) es compatible con la acción de responsabilidad civil por inexactitud del folleto (art. 28.3 de la LMV, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015) cuando dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.

Ello es así con independencia de que el art. 56 de la Ley de Sociedades Capital establezca una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad (también aplicables a los aumentos de capital) entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sin embargo, en opinión del profesor Zunzunegui, esto chocaría con la Ley 42/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, que prohíbe anular una suscripción de valores que se liquidan a través de Iberclear y con Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre (ver link)

– La reformulación de las cuentas poco después de la salida a bolsa BANKIA y la puesta de manifiesto de errores graves en las mismas conlleva el error en el consentimiento de los pequeños accionistas, que confiaron en la veracidad de los datos recogidos en el folleto de emisión y en las recomendaciones del personal de BANKIA.

“Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento.”

Este error cumple el requisito de esencialidad (art. 1266 CC) y el de excusabilidad que exige la jurisprudencia. Además, también existe el nexo causal entre el error y finalidad que se pretendía con el negocio jurídico concertado, que no era otra que la obtención de beneficios gracias a la inversión, cosa que no fue posible debido a que el valor de las acciones no era el que realmente se había atribuido a las mismas en la OPS.

Además, el Tribunal Supremo llega a considerar irrelevante el hecho de que el pequeño inversor haya leído o no el folleto, ya que su contenido ha sido difundido y puede llegar por diversas vías a lo inversores:

“Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.”

– La excusabilidad del error queda en entredicho en el caso de grandes inversores que, según las sentencias indicadas, pueden tener otros medios de información además del folleto.

“La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.”

Esto podría ser determinante a la hora de juzgar los casos en los que el adquirente de las acciones sea un inversor cualificado. Veremos cuál es la decisión de los tribunales en estos casos y el criterio del Tribunal Supremo al resolver futuros recursos de casación que se planteen sobre la materia.

Swaps, conflicto de intereses y deberes de información (Sentencia del Tribunal Supremo de 4-12-2015)

Alberto Álvarez Cañas (Abogado)

La Sentencia del Tribunal Supremo 668/2015, de 4 de diciembre (Roj: STS 4946/2015) contiene un resumen de la doctrina del Alto Tribunal sobre la contratación de productos financieros complejos y añade algunas precisiones interesantes en relación con los swaps. En concreto, hace hincapié en el conflicto de intereses existente entre la entidad y el cliente al contratar este producto, debido a que los beneficios de una parte son las pérdidas de la otra. En consecuencia, el cliente debe ser informado claramente sobre esta cuestión, al igual que sobre el posible desequilibrio entre las partes y el efecto que las previsiones sobre la evolución de los tipos de interés tienen en el momento de contratación del swap.

La Sentencia en cuestión, es fruto de un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación interpuestos por el Banco Santander contra la Sentencia 21/2012 de la Audiencia Provincial de Gijón (Sección 7ª), de 20 de enero, que estimó el recurso de apelación previo presentado por la demandante contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón, dictada el 31 de marzo de 2011, y que inicialmente desestimó la demanda. Finalmente, el Tribunal Supremo desestima ambos recursos.

A continuación, exponemos los pronunciamientos procesales y sustantivos más relevantes de la citada Sentencia, muchos de los cuales constituyen jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo:

1) La segunda instancia tiene plena capacidad del conocimiento sobre el asunto, sin que estén limitados los poderes de revisión de la sentencia dictada en primera instancia por el juez “a quo” (STC 212/2000, de 18 de septiembre y STS de 15 de octubre de 1991 y de 21 de diciembre de 2009).

2) En nuestro sistema procesal civil no se puede revisar por medio del recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469 LEC) la prueba practicada en la instancia. Únicamente es posible un cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida (art. 469.1.4º LEC) siempre que, de acuerdo con la doctrina constitucional, no se supere el test de razonabilidad que se exige para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE (SSTS 101/2011, de 4 de marzo , y 263/2012, de 25 de abril).

“(…) en ningún caso la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal puede dar paso a una tercera instancia en la que, fuera de los supuestos excepcionales, se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. Por ello, es doctrina jurisprudencial incontrovertida, tal y como recuerda la Sentencia de esta Sala 44/2015, de 17 de febrero , que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003, 276/2006, 64/2010 y 138/2014; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2002, entre otras muchas).”

3) No es propio del recurso extraordinario por infracción procesal, y no debe confundirse con la valoración de la prueba, la valoración jurídica que el tribunal haga de los hechos fijados en el proceso, porque hayan resultado admitidos, probados, o sean notorios. En concreto, la valoración del sentido y alcance jurídico de las menciones contenidas en los documentos cuya realidad y suscripción por las partes no ha resultado controvertida, no es una valoración de la prueba sino una valoración jurídica, cuya impugnación solo puede realizarse a través del recurso de casación.

4) Es perfectamente lógico considerar insuficiente la declaración de testigos de la entidad demandada para acreditar que se facilitó a la demandada una información adecuada de la naturaleza y riesgos del productos que se ofertaba.

“En tales circunstancias, considerar insuficiente la declaración de estos testigos para acreditar que se facilitó a la demandante una información adecuada de la naturaleza y riesgos del producto que se le ofertaba no solo no es irracional y arbitraria, sino que es perfectamente lógica. En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, esta Sala afirmaba que «no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado». Por tanto, difícilmente puede considerarse que la afirmación de la Audiencia sea ilógica e irracional.”

5) Las menciones predispuestas por la entidad bancaria que no consisten en declaraciones de voluntad sino de conocimiento no pueden ser determinantes en la medida que son contradichas por los hechos del caso.

“Esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones que este tipo de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente ( sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 265/2015, de 22 de abril , entre otras). La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.”

6) La carga de la prueba de la información suministrada al cliente corresponde a la entidad demandada, que debe soportar las consecuencias negativas de la falta de prueba de haber entregado dicha información ajustada al perfil del cliente, a la complejidad del producto y de haber cumplido las exigencias de la norma que rige esta materia.

7) Respecto a la congruencia, ésta es especialmente rigurosa en relación con las pretensiones de las partes. Sin embargo, en el caso de alegaciones aducidas por cada parte para fundamentar sus pretensiones, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada de todas y cada una de las mismas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

“Esta Sala ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, subrayando que no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales. Por el contrario, este Tribunal ha puesto de manifiesto que respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, destacando que cuando la cuestión puesta de manifiesto no es una simple alegación secundaria, instrumental en el razonamiento jurídico, sino un alegato sustancial que contiene los hechos o argumentos jurídicos básicos y fundamentales que nutren la pretensión, dicha cuestión integra la razón por la que se pide, debiendo ser tratada en forma expresa o, en su caso, considerada en forma siquiera implícita por la Sentencia, pues de otro modo se desatiende la defensa esgrimida por la parte en un aspecto con posible incidencia sobre el fallo, dando lugar a una denegación de justicia (por todas, STC 24/2010, de 27 de abril , F. 4).”

8) El incumplimiento por parte de las empresas que prestan servicios de inversión de los deberes de información, no conlleva, por sí mismo, la apreciación del error vicio, aunque puede incidir en la apreciación del error y, en concreto, en su carácter excusable.

“2.- El enfoque y tratamiento que la Audiencia hace de la cuestión es correcto. Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.”

9) Los estándares de información exigidos por la normativa sobre contratación de productos y servicios de inversión a las empresas que operan en los mercados son muy altos, incluyendo no solamente a los clientes efectivos, sino también a los potenciales. Estos estándares ya existían antes de la transposición de la Directiva MiFID, aunque actualmente se sistematiza mucho más la información a recabar de las empresas de inversión.

“La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos.”

10) El contrato de swap es un contrato complejo y difícil de entender para quien no sea un contratante experto en este tipo de productos financieros. Por ello, es necesario que la entidad bancaria que ofrece el producto facilite información clara, no engañosa, imparcial y suministrada con suficiente antelación para que el cliente la pueda estudiar y comprender.

11) La obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

“4.- Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.”

12) El carácter esencial del error en el caso de la contratación de productos financieros complejos recae sobre la naturaleza y riesgos del producto, que son precisamente las cuestiones sobre las que la normativa del mercado de valores exige a la entidades que informen a los clientes.

13) Se puede denominar como “error heteroinducido” al provocado por la entidad incumpliendo sus deberes de información e induciendo al demandante a contratar un producto financiero complejo y arriesgado e inadecuado a su perfil. A ello se refiere también, por ejemplo, la STS de 26 de febrero de 2015, que aplica este concepto al error provocado por la omisión de poner de manifiesto al cliente el riesgo real de la operación.

14) La regla general es que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato.

15) El Banco Santander solicita que se fije como jurisprudencia que los deberes de información en la comercialización de permutas financieras no incluyen la obligación de facilitar una previsión futura de la evolución del índice de referencia con el que esté relacionado el contrato.

Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo realiza varios pronunciamientos interesantes:

a) No cabe apreciar error vicio en la contratación de los swaps basado en el desconocimiento que en ese momento tenía el cliente sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, e imputar el error al incumplimiento por parte del banco de un supuesto deber de informar acerca de las previsiones del mercado (así se dijo también en la STS 491/2015, de 15 de septiembre)

b) Lo que resulta relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión tenía de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad financiera debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre el producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, el producto era el que más le convenía, a la vista de su situación financiera y de sus objetivos de inversión (así se dice igualmente en las SSTS 385/2014, de 7 de julio , y 110/2015, de 26 de febrero).

c) El deber de información imparcial que la normativa sectorial impone a las empresas de inversión conlleva que haya diferentes cuestiones sobre las que la entidad tiene que informar al cliente a la hora de contratar un swap. Estos deberes son mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener información por sí mismo, atendiendo a su perfil inversor.

La entidad está en situación de conflicto de interés con su cliente y debe informar de que los beneficios de una parte son el pérdidas de la otra:

“En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.”

– La entidad debe informar del valor de mercado inicial del swap o, al menos, de la cantidad que el cliente debería pagar en concepto de indemnización si la cancelación anticipada se produjese en el momento de contratar el swap:

“Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Es decir, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.”

– La entidad debe informar sobre los posibles desequilibrios entre las partes y las consecuencias de ello:

“Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.”

La entidad debe informar al cliente de manera clara que el riesgo es real y no sólo teórico, de forma que el swap podría llegar a ser ruinoso para el cliente:

“El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente.”

 

 

El Tribunal Supremo admite las demandas colectivas sobre productos financieros

Alberto Álvarez Cañas (Abogado)

La reciente Sentencia 564/2015, de 21 de octubre, dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo (Roj: STS 4270/2015) ha supuesto una importante novedad en materia de acumulación de acciones sobre productos financieros, al admitir la utilización de demandas colectivas para reclamar en este tipo de supuestos.

En el caso en cuestión, la demanda fue interpuesta por varios clientes de Bankinter solicitando, básicamente, la anulación o resolución de varios contratos de adquisición de productos financieros complejos y de riesgo comercializados por Bankinter y emitidos por Lehman Brothers y por los bancos islandeses Landsbanki y Kaupthing.

En primera instancia, el Juzgado nº 87 de Madrid rechazó la excepción de indebida acumulación de acciones opuesta por Bankinter y, una vez celebrado el juicio, dictó sentencia estimatoria de la demanda presentada por los inversores, al considerar el Juzgado que Bankinter había incumplido con su obligación de informar sobre los productos comercializados. Y, en el caso de los productos de Lehman Brothers, aunque se consideró que Bankinter sí había cumplido con sus obligaciones de información, no había sabido calibrar el riesgo de insolvencia de la propia Lehman Brothers y no había adoptado iniciativa alguna para avisar a sus clientes de este riesgo, por razones de seguridad del mercado financiero.

En segunda instancia, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª Bis) estimó la excepción de indebida acumulación de acciones debido a que los productos contratados y sus cuantías eran diferentes, la forma de contratar fue diferente y en unos casos había incumplimiento de la obligación de información y asesoramiento y en otros incumplimiento de los deberes de diligencia, lealtad y transparencia. De esta forma, la Audiencia Provincial estimó el recurso, revocó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y acordó el archivo del procedimiento sin entrar en el fondo del asunto, dejando las acciones imprejuzgadas.

Los demandantes presentaron tanto recurso extraordinario por infracción procesal como recurso de casación, de los cuales solamente fue admitido a trámite el primero, que se basa en la infracción del art. 72 de la LEC y del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 de la Constitución.

El Tribunal Supremo considera que la Audiencia Provincial vulnera la jurisprudencia del Alto Tribunal sobre acumulación subjetiva de acciones y la flexibilidad que debe regir la misma. Para el Tribunal Supremo lo determinante no es si existen o no diferentes relaciones jurídicas con algunos aspectos diferenciales, sino si existe una conexión entre las cuestiones controvertidas objeto de las acciones acumuladas en su aspecto fáctico con relevancia respecto de las pretensiones ejercitadas, que justifique el conocimiento conjunto de las acciones ejercitadas y evite de este modo la existencia de sentencias injustificadamente discordantes. Todo ello, siempre que se cumplan los requisitos del art. 73 de la LEC.

Así, centrándose en el caso concreto, el Tribunal Supremo manifiesta que:

“Pese a que efectivamente existen algunas diferencias entre las circunstancias concurrentes en las acciones acumuladas (cuantía de la inversión, emisor del concreto producto adquirido, algunas diferencias en la forma de contratar, etc.), los hechos que se alegan como más relevantes para fundar las pretensiones ejercitadas presentan una coincidencia que, unida a la uniformidad de las peticiones realizadas por los demandantes y a que están dirigidas frente a una misma entidad bancaria, cuya conducta incumplidora se considera por los demandantes como determinante para el éxito de las acciones ejercitadas, lleva a la conclusión de que, pese a encontrarnos ciertamente ante un caso límite, concurre el requisito de conexidad de la causa de pedir que justifica la acumulación subjetiva de acciones.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial afirma que « no existe idéntico título ni causa de pedir» , pero tal circunstancia no es óbice para estimar admisible la acumulación, puesto que no es preciso que el título o la causa de pedir de las acciones acumuladas sean idénticos, sino que basta con que sean conexos. Y, como se ha razonado, en el caso enjuiciado existe una conexidad suficiente para justificar la acumulación de las acciones que los demandantes tenían contra Bankinter.

De hecho, el Juzgado de Primera Instancia no encontró obstáculo para tramitar y resolver conjuntamente las acciones tramitadas acumuladamente, por razón de la conexidad existente entre la causa de pedir de unas y otras.”

En el fondo, el Supremo confirma que las razones que justifican las acumulación subjetiva de acciones son la economía procesal y la evitación de sentencias contradictorias y concluye que se ha vulnerado el art. 72 LEC, anulando así la Sentencia de la Audiencia Provincial y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior en que se cometió la infracción procesal, para que la propia Audiencia Provincial resuelva sobre el fondo sin poder ya apreciar la indebida acumulación de acciones.